La règle des 50 % de l'OFAC est une exigence de conformité qui, si elle est négligée, peut entraîner de lourdes pénalités et nuire à votre réputation. Mais de quoi s’agit-il exactement? Et quelles sont les entreprises les plus concernées?
La règle des 50 % de l’OFAC : de quoi s'agit-il ?
Cette règle-ci a trait au filtrage des parties refusées. En 2014, l'Office of Foreign Assets Control (OFAC) du Département du Trésor des États-Unis a précisé les directives de 2008 concernant les relations d'affaires avec des entreprises qui ne figurent sur aucune liste de parties refusées (LPR) de l'OFAC, mais qui sont en fait détenues par des personnes ou des entreprises qui y sont bel et bien mentionnées. L'Union européenne possède des réglementations similaires et, en ce qui concerne l'OFAC, le calcul est simple : si une ou plusieurs personnes ou entités figurant sur une LPR détiennent au total 50 % ou plus d'une entité qui n'y est pas répertoriée, cette dernière est considérée comme étant sous le contrôle d'une ou plusieurs parties refusées et il n’est pas permis de faire affaire avec elle.
Cela semble assez clair, mais la question bonus est bien sûr : comment savoir si l'entreprise avec laquelle vous envisagez de faire des affaires n'est pas contrôlée par des acteurs figurant sur la LPR ? Et comment fonctionne exactement ce calcul : parle-t-on ici de propriété directe seulement ou les autres relations comptent-elles aussi (ex. : que se passe-t-il si le conjoint d'une personne refusée possède 50,01 % des parts) ?
Creuser plus loin
La seule possibilité de signaler si une entité est détenue à 50 % par une partie refusée est de disposer de ces informations lorsqu’un contrôle des parties refusées (ou restreintes) a lieu. Pour les entreprises avec des volumes de transactions importants et de nombreuses ventes ponctuelles, surtout, cela implique une quantité gigantesque de recherches, ce qui est pratiquement impossible étant donné les ressources habituellement limitées dont disposent les services de conformité. Heureusement, quelques entreprises font ses recherches et les tiennent à jour. Suivez leurs listes sur le LPR standard lors de vos processus de sélection, et tout devrait bien se passer.
Il est important de noter que le volume de recherches effectué est stupéfiant et qu’elles s’effectuent encore manuellement, en cherchant. Généralement, les entités qui figurent sur la LPR en sont bien conscientes et elles dissimulent leurs participations sous trois ou quatre couches d’entreprises (à première vue) licites, ce qui est plus que la plupart des entreprises ne peuvent en gérer dans leurs recherches, surtout lorsqu’une grande partie des données est dans une langue étrangère.
De toute évidence, certains marchés verticaux sont soumis à la fois à un examen plus minutieux et à des tentatives de fraude plus nombreuses s’agissant de la règle des 50 %. Une vente de maillots de football, par exemple, pourrait ne pas trop attirer l’attention mais dans le secteur financier, le mouvement de biens à double usage ou des accords internationaux nécessitent de soumettre à un examen minutieux toutes les parties impliquées. Ou pas. Auquel cas vous seriez bien avisé de vous préparer à des amendes salées, à une révocation de vos licences et peut-être même à une peine de prison. Récemment (2018-2020), l'OFAC a infligé des pénalités de plus de 1,3 milliard de dollars, dont une part croissante était liée à la règle des 50 %. En général, la plupart des pénalités (les plus élevées) concernaient le secteur financier (le premier cas très médiatisé étant la pénalité de 50 % imposée à Barclays Bank).
Quant à l’aspect relationnel, seuls les noms figurant réellement sur les listes d’exclusion comptent pour les 50 %. La détention par des membres de la famille et des amis (politiques) connus n’intervient pas, pour autant que ces relations ne figurent pas elles-mêmes sur les listes de l’OFAC. Sur le plan pratique, cependant, si ces relations apparaissent, cela devrait vous faire tiquer. Quoi qu'il en soit, dans la rubrique de diligence raisonnable, des précautions raisonnables ou de la « connaissance du client », il incombe à l'exportateur/ au vendeur de s'assurer qu'aucune loi n'est enfreinte et que les marchandises ne finissent pas entre de mauvaises mains.
Vu de plus près
Pour illustrer la portée de la règle des 50 %, réfléchissez à ce qui suit, dans l’affaire Barclays. Barclays US travaillait avec Barclays Bank of Zimbabwe Limited sur les dossiers de certains de ses clients qui ne figuraient pas sur la liste des ressortissants spécialement désignés et des personnes bloquées de l'OFAC. Or, l’Industrial Development Corporation of Zimbabwe figurait sur cette liste (depuis 2008) et possédait 50 % ou plus de ces clients. En d’autres termes, Barclays aurait effectivement dû bloquer ces clients et ne pas faire affaire avec eux. En effectuant des transactions, Barclays a enfreint la règle des 50 % et a été sanctionnée.
Quelques réflexions
Les lignes directrices sur les règlements de conformité de l'OFAC exigent des exportateurs qu’ils sachent avec qui ils font affaire, même si cela nécessite un examen approfondi, au-delà des apparences. Et cette responsabilité ne peut pas être négligée.
